פסק-דין בתיק ע"פ 30586/06

הערעור

1.         השאלה העולה לדיון בערעור זה, מתמקדת בשאלת סמכותו והיקף שיקול דעתו של בית-משפט במתן צו הריסה, שלא בגדרה של הרשעה בהליך פלילי, זאת לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

לפניי ערעור על החלטתו של בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת ע' זינגר), בתיק ב"ש 140/06, שניתנה ביום 13.7.06, לפיה נדחתה בקשת המערערת להורות על מתן צו הריסה, ללא הרשעה, לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק). הצו נתבקש בעניין עבודות בנייה בהיקף של למעלה מ-600 מ"ר, שבוצעו ללא היתר בנייה בבית מגורים בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים, בקומות 5, 6 ו-7 שהוקמו מעל לבניין קיים בן ארבע קומות.

ההליכים בבית משפט קמא והרקע להגשתם

2.       בנכס הנדון הוקמו, ללא היתר בנייה, שלוש קומות נוספות מעל לבניין בן ארבע קומות, כדלהלן: בקומות 5 ו-6 - שתי קומות למגורים בשטח של 237 מ"ר בכל קומה, וכן ארבע מרפסות מקורות בשטח כולל של 30 מ"ר בכל קומה; ובקומה השביעית - קומה למגורים בשטח של 95 מ"ר, מרפסת פתוחה בשטח של 160 מ"ר ומרפסת מקורה בשטח של 6 מ"ר.

3.       בגין עבודות הבנייה האמורות הגישה המדינה כתב-אישום נגד המשיב, הבעלים של המקרקעין, בת"פ 7363/04. בהכרעת-דין שניתנה ביום 30.6.05 על-ידי בית-משפט קמא (כב' השופט מ' בן-עטר), לאחר שמיעת ראיות, נקבע כי מתעורר ספק סביר לעניין מועד ביצוע עבודות הבנייה, וכי המשיב זכאי ליהנות מספק זה ביחס לטענתו כי עבודות הבנייה בוצעו על-ידו בשנים 1992-1993. משכך, החליט בית-משפט קמא לבטל את האישום נגדו מחמת התיישנות עבירות הבנייה.

4.       המדינה ערערה על הכרעת-הדין האמורה לבית-משפט זה בגדרו של ע"פ 9631/05 וערעורה נדחה ביום 30.10.05. בשולי פסק-הדין בערעור הוער כדלהלן: "ערים אנו להיקפה הניכר של הבנייה ולפגיעתה הקשה במרקם התכנוני. ואולם, חרף ביטול האישום, פתוחות לפני רשויות אכיפת החוק הדרכים לעתור להריסת תוספת הבנייה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה, ולהגיש כתב-אישום נגד מי שישלים את בנייתה או יאכלסה".

5.       בעקבות החלטת בית-משפט זה בע"פ 9631/05 הגישה המערערת לבית-משפט קמא ביום 15.1.06 בקשה למתן צו הריסה לפי סעיף 212(5) לחוק, זאת בהתייחס לכל השטח המבונה שנדון בשעתו בת"פ 7363/04. סעיף זה מורה, כי אם "נעברה עבירה בבניין... ואילו הורשע עליה אדם היה בית-המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה: ... (5) מי שביצע את העבירה מת או אינו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות פעולתו חוקית".

          לבקשה שהוגשה לבית-משפט קמא, למתן צו לפי סעיף 212(5) לחוק, צורף תצהירו של מפקח הבנייה, מר פיני ויקסלבוים. בתצהיר תיאר המפקח את כל עבודות הבנייה הנדונות, שבוצעו על-פי הנטען ללא היתר כדין, במקרקעין שיעודם שטח ציבורי פתוח לפי תוכנית המתאר לירושלים עמ/9.

          בדיון שהתקיים בבית-משפט קמא העיד מפקח הבנייה ויקסלבוים שנחקר על תצהירו. הוא ציין בין-השאר, כי בביקורו הראשון בנכס, ביום 2.6.04, הבנייה בשלוש הקומות הנדונות הייתה במצב שלד בלבד, ובביקור ביום 28.7.05 חלה אמנם התקדמות בבנייה, אך זו לא הושלמה והקומות הללו טרם אוכלסו. כמו כן העיד מטעם המדינה מר מנחם גרשוני, ממחלקת המידע התכנוני של עיריית ירושלים, אשר ציין כי על-פי תוכנית המתאר התקפה, תוכנית עמ/9 משנת 1977, מיועדת הקרקע הנדונה לשמש כשטח ציבורי פתוח.

החלטת בית-משפט קמא

6.       בהחלטתו ציין בית-משפט קמא, כי סמכותו של בית-משפט למתן צו הריסה ללא הרשעה, לפי סעיף 212(5), מותנית בחלופות שנקבעו בסעיף, כי לבית-המשפט שיקול-דעת אם ליתן צו כאמור, אם לאו, ועל המדינה להוכיח שבנסיבות העניין קיימת הצדקה ליתן צו כאמור, מטעמים של אינטרס ציבורי. הערכאה הדיונית מנתה בהחלטתה את השיקולים השונים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בבואו להחליט בבקשה לפי סעיף 212 לחוק, וביניהם: מיקומה של הבנייה, היקפה, נסיבות ביצוע העבירה, הפגיעה הנשקפת מהבנייה לאינטרס הציבורי בהיבטים של פגיעה במרקם התכנוני,  מטרדים או מכשול לציבור, וכן מניעיו של מבקש הצו.

          בית-משפט קמא החליט להקדים את הדיון וההכרעה בשאלת שיקול-הדעת שבהוצאת הצו, לדיון בשאלת סמכותו ליתן את הצו. משהגיע לכלל מסקנה, כי לא הוכח במקרה דנן קיומו של  אינטרס ציבורי מספק להוצאת הצו, לא נדרש בית-משפט קמא לשאלות שהועלו בשאלת סמכותו של בית-משפט ליתן את הצו.

          בית-משפט קמא קבע, כי לא הוכח באופן מספק קיומו של אינטרס ציבורי במתן הצו. בהקשר זה ציין בית-משפט קמא, כי גם לאחר הריסת תוספת הבנייה, תיוותרנה במקום ארבע קומות, ולא הוכח שמדובר במקום בעל חשיבות מיוחדות לשמירה על קו הרקיע, או כי עסקינן במקום שבו הבנייה הנדונה חריגה לאופיים של יתר המבנים.  עוד ציין בית-משפט קמא, כי לא הובאו לפניו נתונים מספיקים, מטעם גורם מוסמך במחלקת מהנדס העיר, בדבר המטרות העתידיות של האיזור מבחינה תיכנונית, ייחודו של השטח הכלול בתוכנית עמ/9 והשפעת היקף הבנייה הנדונה למימוש המטרות. בית-משפט קמא הדגיש, כי למעט הטענה בדבר היקף הבנייה וביצועה על שטח ציבורי פתוח, לא הוצג לפניו כל אינטרס ציבורי לביצוע ההריסה; והוסיף והעיר, כי "עולה החשש שהטעם היחיד שעמד מאחורי הבקשה, הנו רצון המבקשת למצות את הדין עם המבקש, לאחר שכתב האישום שהוגש נגדו בוטל, מחמת התיישנות ולא אינטרס ציבורי שהתעורר, לעת הזאת" (סעיף 19 להחלטה). מטעם זה, המתמקד בשיקול-הדעת שבהוצאת הצו, סבר בית-המשפט כי ניתן לדחות את הבקשה, ולו בשל היעדר אינטרס ציבורי לביצוע ההריסה. עם זאת, הוסיף והתייחס בית-משפט קמא, למעלה מן הנדרש, לשיטתו, לטענה נוספת שהעלה המשיב בעניין הסמכות להוציא את הצו, לפי סעיף 212(5). בעניין הסמכות טען המשיב, כי לא מתקיים התנאי לפיו "מי שביצע את העבירה... אינו בר עונשין", זאת משני טעמים: האחד - הואיל ובגדרו של מונח זה לא נכלל המקרה של מחיקת אישום מחמת התיישנות;  והשני - היות שניתן להאשים את המשיב בעבירה של שימוש במבנה שהוקם ללא היתר. באשר לטעם הראשון - קבע בית-משפט קמא, על-יסוד החוק והפסיקה, כי אין מניעה ליתן צו לפי סעיף 212(5), גם כאשר הוגש בעבר כתב-אישום וזה בוטל מחמת התיישנות. באשר לטעם השני - דחה בית-המשפט את טענת הנאשם בהיבט העובדתי, בציינו "מכל מקום, אין אני רואה שניתן, בעת הזאת, להרשיע מאן דהוא בעבירה של שימוש, וכן אין אני רואה כי ניתן להרשיע בעבירה זו את 'מי שביצע את העבירה'" (ההדגשה במקור; סעיף 27 להחלטה). בהקשר זה, הוסיף וציין בית-המשפט: "בהתאם לעדות שנשמעה - הרי שעד היום לא אותר כל שימוש, בקומות נשוא הבקשה. בביקור האחרון התגלתה רק כוונה לאכלס את אחת מאותן קומות, אך אף קומה זו טרם אוכלסה. גם לשתאוכלסנה הקומות (אשר יוזכר כי שטחן הכולל עולה על 600 מ"ר), ניתן להניח שלא בכל שטחן יתגורר מבצע עבירת הבניה, אם בכלל יתגורר בקומות אלה" (סעיף 28 להחלטה). כאמור, בית-משפט קמא לא מצא מקום להיעתר לבקשה, בציינו כי היקף הבנייה, כמו גם ביצועה באיזור שיועד על-פי תכנית נושנה יחסית לשטח ציבורי פתוח, כשלעצמם, אינם מקימים אינטרס ציבורי מספק למתן הצו.  

עיקר טיעוני הצדדים

7.       המדינה טוענת, כי שגה בית-משפט קמא במסקנתו לפיה לא קיים אינטרס ציבורי המצדיק את מתן הצו. לגרסתה, היקף הבנייה לבדו, קרי - למעלה מ-600 מ"ר על פני שלוש קומות, מהווה טעם מספיק לביסוסו של אינטרס ציבורי המצדיק את הריסת המבנה. עוד מטעימה היא, כי די היה במידע התכנוני שנמסר לבית-משפט קמא כדי לבסס עניין ציבורי להריסת הבנייה, וזאת בשל היקף הבנייה, ועל אחת כמה וכמה, משהוצג מידע תכנוני המלמד שהבנייה נעשתה בשטח ציבורי. בנסיבות אלו, גורסת המדינה, לא היה מקום לדרוש ממנה להציג מידע תכנוני נוסף. כמו כן, מלינה המדינה על הערכתו של בית-משפט קמא בדבר המניעים להגשת הבקשה לפי סעיף 212 לחוק. בהקשר זה טענה, כי הבקשה לא הוגשה בגין "רדיפת" המשיב, אלא משיקולים עניינים של הסרת מפגע תכנוני בהיקף כה ניכר של מאות מטרים רבועים, ובפרט כאשר בית-המשפט המחוזי, בגדרו של ע"פ 9631/05, קבע כי פתוחה לפניה הדרך לנקוט בהליך זה. בכל הנוגע לסמכות להוצאת הצו, טוענת המדינה כי די בביטול כתב-האישום מחמת התיישנות עבירת הבנייה, כדי להקים עילה למתן צו לפי סעיף 212 (5) לחוק, והתביעה לא צריכה לבחון אם יש נאשם שניתן להגיש נגדו כתב-אישום בגין שימוש בנכס; אך מכל מקום מבהירה היא, כי לא היו ראיות להגשת כתב-אישום בגין איכלוס תוספות הבנייה.

8.       ב"כ המשיב גורס, כי צדק בית-משפט קמא במסקנתו, לפיה לא הונחה תשתית המצביעה על אינטרס ציבורי בביצוע ההריסה, וכי על המדינה להקפיד להמציא תשתית הולמת בנושא זה, בפרט כאשר מדובר בסנקציה כה חמורה של הריסת דירות מגורים בהיקף כה נרחב. בהקשר להיבט התכנוני, ציין ב"כ המשיב כי אמנם המבנה נמצא במקום שעל-פי תכנית עמ/9 מיועד לשמש כשטח ציבורי פתוח, ואולם מדובר בתכנית שאושרה בשנת 1977, דהיינו לפני כשלושים שנה, ועם חלוף הזמן נזנחו, ככל הנראה,  מטרותיה, וזאת לנוכח הבנייה הנרחבת שבוצעה במקום על-ידי התושבים, שלא על-פי התכנית. עוד טען הוא, כי במקרה דנן ניתן היה להעמיד לדין את המשיב בגין עבירת שימוש בנכס, אך מנגד, לא היה מוכן לאשר כי יש ראיות לכך (מעבר להצעה שהעלה ביוזמתו לצורך הגעה להסדר במסגרת הערעור). לחלופין, אם יתקבל הערעור, ביקש ב"כ המשיב כי בית-המשפט לא יסמיך את הוועדה לתכנון ולבנייה לבצע את ההריסה, אלא יטיל את חובת ביצוע ההריסה על המשיב עצמו, ואף יתן לו ארכה של כשלוש שנים לצורך הכשרת הבנייה בדרך של תיקון תוכנית מתאר.

דיון

המסגרת הנורמטיבית